24小时咨询热线:400-853-5885

红海观点——国企改革中混合所有制企业员工持股的十一点思考

115
发表时间:2018-09-17 10:35

中共中央、国务院印发的《关于深化国有企业改革的指导意见》提出“探索实行混合所有制企业员工持股”,在此《指导意见》的基础上,国务院国资委、财政部、证监会研究制定了《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》(以下简称“《意见》”),为便于拟开展员工持股的国有控股企业适用《意见》来制定员工持股计划方案,对方案应有的核心内容结合《意见》予以说明。

一、员工持股计划的参与对象

《意见》第三部分“企业员工持股”第一条规定:“(一)员工范围。参与持股人员应为在关键岗位工作并对公司经营业绩和持续发展有直接或较大影响的科研人员、经营管理人员和业务骨干,且与本公司签订了劳动合同。

党中央、国务院和地方党委、政府及其部门、机构任命的国有企业领导人员不得持股。外部董事、监事(含职工代表监事)不参与员工持股。如直系亲属多人在同一企业时,只能一人持股。”

1、可以参加员工持股计划的人员

可以参加员工持股计划人员须符合两个条件:

(1)在关键岗位工作并对公司经营业绩和持续发展有直接或较大影响的科研人员、经营管理人员和业务骨干

说明:推行员工持股计划的目的是优化国有企业股权结构,激发员工积极性,增强企业活力,促进企业发展,因此对企业经营发展有直接或较大影响就是确定持股人员范围的重要标准。为防止员工持股计划成为少数人的特权,不能将人员范围限定在管理层,相应的,为防止平均主义,不能将人员范围扩大到全体员工。

(2)与本公司签订了劳动合同

说明:《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”所谓要求与公司签订劳动合同也就是要求参与员工持股计划的人员必须与企业之间有劳动关系,因此对于以派遣方式在企业任职的人员是不能参与员工持股计划的。

2、不得参加员工持股计划的人员

(1)党中央、国务院和地方党委、政府及其部门、机构任命的国有企业领导人员

说明:《中华人民共和国企业国有资产法》第二十二条规定:“履行出资人职责的机构依照法律、行政法规以及企业章程的规定,任免或者建议任免国家出资企业的下列人员:(一)任免国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员;(二)任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事;(三)向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出董事、监事人选。”不允许任命的国有企业领导人员持股,主要是为符合当前从严管控组织任命的国有企业领导人员薪酬水平、履职待遇的政策精神。

(2)外部董事、监事(含职工代表监事)

说明:外部董事与企业没有劳动关系,因此不能参与员工持股计划。《公司法》第五十三条规定:“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:......(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;......(六)依照本法第一百五十一条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;......”监事的主要职责就是监督董事、高级管理人员,如果监事持股,不利于其保持独立性,因此,监事不能参与员工持股计划。

3、其他要求

如直系亲属多人在同一企业时,只能一人持股。

说明:对于直系亲属如何界定,《意见》并没有明确说明。《民通意见》第12条规定:“民法通则中规定的近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”直系亲属应该包括直系血亲和直系姻亲,《民法通则》规定的近亲属(除了配偶和兄弟姐妹)就是直系血亲,直系姻亲就是配偶的直系血亲。

二、员工持股计划的持股比例

《意见》第三部分“企业员工持股”第四条规定:“(四)持股比例。员工持股比例应结合企业规模、行业特点、企业发展阶段等因素确定。员工持股总量原则上不高于公司总股本的30%,单一员工持股比例原则上不高于公司总股本的1%。企业可采取适当方式预留部分股权,用于新引进人才。国有控股上市公司员工持股比例按证券监管有关规定确定。”第五条规定:“(五)股权结构。实施员工持股后,应保证国有股东控股地位,且其持股比例不得低于公司总股本的34%。”

说明:员工持股的比例,根据每个企业的不同情况,考虑企业规模、行业特点、企业发展阶段,原则上在30%以下(包含30%)来确定。企业规模小的,可以考虑较高的持股比例,企业规模大的,可以考虑较低的持股比例,这需要综合考虑员工的承受能力和激励效果。企业所处行业对于人力资源、创新依赖较大的,可以适当采取较高的持股比例,反之,特别是对于垄断性国企,则可以采取较低的持股比例。企业处于初创时期和相对成熟的企业,团队的重要性和内部治理机制的成熟度不同,前者需要更高比例的员工持股,来激励团队,后者可以适当降低。

《公司法》第四十三条第二款规定:“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”第一百零三条第二款规定:“股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”因此,只要国有股东保证持股比例不低于总股本的34%,就享有对于重大事务的一票否决权。

三、员工持股计划的持股方式

《意见》第三部分“企业员工持股”第六条规定:“(六)持股方式。持股员工可以个人名义直接持股,也可通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台持有股权。通过资产管理计划方式持股的,不得使用杠杆融资。持股平台不得从事除持股以外的任何经营活动。”

说明:根据《意见》的规定,员工持股计划的持股方式主要有以下几种:

1、个人直接持股。这种方式适用于持股员工较少的企业。《公司法》第二十四条规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”对于有限责任公司,要受股东数量的限制。

2、公司制企业持股。员工设立一家或多家公司作为员工持股平台,公司持有员工持股计划股份。

3、合伙制企业持股。员工设立一家或多家合伙企业作为员工持股平台,合伙企业持有员工持股计划股份。

4、资产管理计划持股。员工将资金委托具有从事资产管理业务法定资质的信托、保险、证券、基金、银行等金融机构管理,通过设立资产管理计划产品认购并持有本企业股权。

各种持股计划各有利弊,可根据施行员工持股计划的企业的具体情况采用之。

四、股权持股计划的股票来源

《意见》要求主要采取增资扩股、出资新设方式开展员工持股,并且明确禁止由试点企业、国有股东无偿赠与,则股权持股计划的股票来源主要包括以下两种方式:

1、增资扩股

《公司法》第一百七十八条规定:“有限责任公司增加注册资本时,股东认缴新增资本的出资,依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。”

2、股东转让

《公司法》第七十一条规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”第一百三十七条规定:“股东持有的股份可以依法转让。”

五、员工持股计划的价格确定方式

《意见》第三部分“企业员工持股”第三条规定:“(三)入股价格。在员工入股前,应按照有关规定对试点企业进行财务审计和资产评估。员工入股价格不得低于经核准或备案的每股净资产评估值。国有控股上市公司员工入股价格按证券监管有关规定确定。”

说明:《企业国有资产交易监督管理办法》第十一条规定:“产权转让事项经批准后,由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。”第十二条规定:“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项,转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估,产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。”第三十八条第一款规定:“企业增资在完成决策批准程序后,应当由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估。”这样规定的目的是为了贯彻“杜绝暗箱操作、防止国有资产流失”的原则。

六、员工持股计划的资金来源

《意见》第三部分“企业员工持股”第二条规定:“(二)员工出资。员工入股应主要以货币出资,并按约定及时足额缴纳。按照国家有关法律法规,员工以科技成果出资入股的,应提供所有权属证明并依法评估作价,及时办理财产权转移手续。上市公司回购本公司股票实施员工持股,须执行有关规定。

试点企业、国有股东不得向员工无偿赠与股份,不得向持股员工提供垫资、担保、借贷等财务资助。持股员工不得接受与试点企业有生产经营业务往来的其他企业的借款或融资帮助。”

1、员工入股应主要以货币出资,并按约定及时足额缴纳。

说明:《公司法》第二十七条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”根据法律规定,股东不仅可以用货币出资,而且货币之外的可估价可转让的财产都可以作为出资。《意见》规定要求员工主要以货币出资,而没有规定具体的比例,那么可以认为只要是高于50%就是符合规定的。《公司法》第二十八条规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。......股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”员工拟出资成为股东,则应当按照约定缴纳出资。

2、员工以科技成果出资入股的,应提供所有权属证明并依法评估作价,及时办理财产权转移手续。

说明:《专利法》第三十九条规定:“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。”第四十条规定:“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。”员工如果以专利入股,应提供专利证书。

《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定:“企业有下列行为之一的,应当对相关资产进行评估:......(四)非上市公司国有股东股权比例变动;......(十一)接受非国有单位以非货币资产出资;......”员工以科技成果入股的,应当进行评估。

《公司法》第二十八条规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。......以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。”员工以科技成果出资入股的,应当及时办理财产权转移手续。

3、试点企业、国有股东不得向员工无偿赠与股份,不得向持股员工提供垫资、担保、借贷等财务资助。持股员工不得接受与试点企业有生产经营业务往来的其他企业的借款或融资帮助。

说明:这样规定主要是为了贯彻“严禁利益输送,防止国有资产流失”的原则,这是在总结了以往实行员工持股所出现的教训后所确定的原则。员工持股是一种投资行为,员工应该衡量自己的资金实力和抗风险能力,如果由试点企业、国有股东或者与试点企业有生产经营业务往来的其他企业为其提供融资,则将使投资风险转嫁到其他主体,并且容易出现利益输送的问题,显然不符合实施员工持股计划的本意。

七、员工持股计划的锁定期和转让限制

《意见》第四部分“企业员工股权管理”第三条第一款规定:“(三)股权流转。实施员工持股,应设定不少于36个月的锁定期。在公司公开发行股份前已持股的员工,不得在公司首次公开发行时转让股份,并应承诺自上市之日起不少于36个月的锁定期。锁定期满后,公司董事、高级管理人员每年可转让股份不得高于所持股份总数的25%。”

说明:《意见》关于员工持股锁定期的要求高于《公司法》对董监高的要求,《公司法》第一百四十一条规定:“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”但是,《意见》没有规定离职后的股份转让限制,作为参与员工持股计划的董监高,还需要遵守《公司法》的规定。

八、员工持股计划的股权管理方式

《意见》第四部分“企业员工股权管理”第一条规定:“(一)股权管理主体。员工所持股权一般应通过持股人会议等形式选出代表或设立相应机构进行管理。该股权代表或机构应制定管理规则,代表持股员工行使股东权利,维护持股员工合法权益。”第二条规定:“(二)股权管理方式。公司各方股东应就员工股权的日常管理、动态调整和退出等问题协商一致,并通过公司章程或股东协议等予以明确。”

说明:第一款规定的是员工持股计划的内部关系,第二款规定的是员工持股计划的外部关系,员工持股计划的内部需要就持股员工之间的权利义务、持股人会议召集及表决程序、持股人代表或机构的选任程序、管理规则等内容进行约定,在外部,为保障妥善行使股东权利,员工持股计划也需要与其他股东就股权的日常管理、动态调整和退出等问题进行约定。

九、员工持股计划的分红政策

《意见》第四部分“企业员工股权管理”第四条规定:“(四)股权分红。员工持股企业应处理好股东短期收益与公司中长期发展的关系,合理确定利润分配方案和分红率。企业及国有股东不得向持股员工承诺年度分红回报或设置托底回购条款。持股员工与国有股东和其他股东享有同等权益,不得优先于国有股东和其他股东取得分红收益。”

说明:《意见》禁止员工持股计划采取明股实债的融资工具,如果承诺分红回报或设置托底回购条款,则将使员工持股计划的股权投资兼具股权和债权的双重性质,不符合实行员工持股计划的本意。

《公司法》第三十四条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”根据公司法规定,公司可以约定不按照出资比例分红或约定优先股,为防止国有资产流失,这都是《意见》禁止在员工持股计划中采取的。

十、员工持股计划的退出机制

《意见》第四部分“企业员工股权管理”第三条第二款规定:“持股员工因辞职、调离、退休、死亡或被解雇等原因离开本公司的,应在12个月内将所持股份进行内部转让。转让给持股平台、符合条件的员工或非公有资本股东的,转让价格由双方协商确定;转让给国有股东的,转让价格不得高于上一年度经审计的每股净资产值。国有控股上市公司员工转让股份按证券监管有关规定办理。”

说明:推行员工持股计划的目的是激发员工积极性,在出现辞职、调离、退休、死亡或被解雇等原因离开公司的情况,持股人也就不再是公司的员工,则其继续持股也失去了本来的意义,因此要求在出现这些情况的时候要将股份转让,可以转让给持股平台、符合条件的员工,或者其他股东。为避免出现国有资产流失的情况,如转让给国有股东,转让价格不得高于上一年度经审计的每股净资产值。

十一、国有控股上市公司关于员工持股计划的特别规定

2014年6月20日证监会发布的《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》,对于上市公司实施员工持股计划进行了规范,国有控股上市公司如实施员工持股计划,则还需要遵守该《指导意见》,以下对《指导意见》关于员工持股计划的特别规定予以部分列举:

1、上市公司全部有效的员工持股计划所持有的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%,单个员工所获股份权益对应的股票总数累计不得超过公司股本总额的1%。员工持股计划持有的股票总数不包括员工在公司首次公开发行股票上市前获得的股份、通过二级市场自行购买的股份及通过股权激励获得的股份。

2、独立董事和监事会应当就员工持股计划是否有利于上市公司的持续发展,是否损害上市公司及全体股东利益,公司是否以摊派、强行分配等方式强制员工参加本公司持股计划发表意见。上市公司应当在董事会审议通过员工持股计划草案后的2个交易日内,公告董事会决议、员工持股计划草案摘要、独立董事及监事会意见及与资产管理机构签订的资产管理协议。

3、上市公司应当聘请律师事务所对员工持股计划出具法律意见书,并在召开关于审议员工持股计划的股东大会前公告法律意见书。员工持股计划拟选任的资产管理机构为公司股东或股东关联方的,相关主体应当在股东大会表决时回避;员工持股计划涉及相关董事、股东的,相关董事、股东应当回避表决;公司股东大会对员工持股计划作出决议的,应当经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。